Resumo
O breve artigo trata do tema planejamento tributário sob a perspectiva do filme “A Lavanderia”, filme que, com tom sarcástico, retrata o escândalo denominado Panama Papers, em que documentos de um escritório de advocacia sediado no Panamá foram tornados públicos e detalharam como empresas offshores eram utilizadas para a prática da evasão fiscal.
Palavras-chave: Planejamento Tributário. Direito e Arte. Evasão Fiscal. Empresas offshores.
1. INTRODUÇÃO
O Estado carece de recursos financeiros para manter a sua estrutura, e sobretudo, realizar seu papel social frente ao cidadão-contribuinte, o qual aguarda uma adequada contraprestação dos tributos que paga.
No entanto, quando o cidadão-contribuinte percebe que os serviços públicos estão deficientes, não condizendo com a carga tributária imposta, passa ele a encontrar meios para diminuir os valores repassados ao Estado.
Assim, as medidas que visam a economia de tributos podem se dar de forma legal (elisão fiscal) ou de forma ilegal (evasão fiscal).
Ocorre que atualmente a fiscalização do Fisco tende a restringir as opções de planejamento tributário, interpretando-as quase sempre como ilícitas ou simuladas.
Este é o caso das offshores, empresas constituídas em países considerados “paraísos fiscais” onde há privilégios tributários, e consequentemente, redução de impostos.
Retratando as offshores de maneira crítica, o filme “A Lavanderia” levanta vários questionamentos ao seu espectador, o qual o presente artigo deseja esclarecer.
Primeiramente, será apresentado uma narrativa do respectivo longa-metragem. Posteriormente, serão abordadas as diferenças conceituais entre elisão, evasão e elusão fiscal; as características do planejamento tributário; a utilidade das offshores para elisão fiscal e; por fim, o problema da interpretação econômica dos atos.
Com isto, pretende-se realizar um estudo, baseado na legislação tributária brasileira, para concluir se realmente as offshores são instrumentos dispostos a se efetivar a fraude fiscal, como abordado pelo filme.
2. COMPREENDENDO O ENREDO DO FILME “A LAVANDERIA”
O filme “A Lavanderia”, lançado em 18 de outubro de 2019 na streaming Netflix, aborda o universo de empresas offshores utilizadas para sonegar impostos.
Os atores Antonio Banderas e Gary Oldman vivem respectivamente Ramón Fonseca e Jürgen Mossack, advogados fundadores do escritório de advocacia Mossack e Fonseca, inspirado no homônimo exposto no escândalo Panama Papers, ocorrido em 2016, especializado em criar empresas de fachadas em paraísos fiscais com a finalidade de se evitar taxações em grandes fortunas.
Tais atores são os mestres de cerimônia do longa-metragem, os quais conduzem o espectador a uma explicação desde o que é o dinheiro até ao funcionamento das offshores.
A trama tem várias histórias entrelaçadas, e a pessoa que deflagra os aspectos ilegais das transações é Ellen (Meryl Streep), a qual depois de perder seu marido Joe (James Cromwell) em um acidente fluvial e não receber indenização da companhia de seguros contratada pelo barco, inicia uma investigação para descobrir os motivos do calote.
Assim, à medida que Ellen consegue ir desvendando os mistérios das empresas offshores, as personagens Ramón Fonseca e Jürgen Mossack explicam didaticamente o seu funcionamento, como criação, designação de diretor “laranja”, ações ao portador etc.
Até a empreiteira brasileira Odebrecht foi mencionada, em que mais de 3 bilhões de dólares foram pagos em suborno a funcionários públicos no mundo, em troca de megacontratos em vários países, sendo que a maioria destes pagamentos foram lavados em empresas offshores.
“A Lavanderia” é um filme crítico, o qual passa a mensagem de que o sistema econômico privilegia os ricos e ao mesmo tempo se mostra cruel com os menos abastados. A tônica desta conclusão é dada ao final, primeiramente com a informação de que os advogados Mossack e Fonseca ficaram presos pelo esquema por cerca de três meses. Também por repreender as leis fiscais dos estados americanos de Delaware, Nevada e Wyoming, os quais são territórios propícios para a criação de empresas de fachada e evasão de impostos. Posteriormente, com um monólogo de Meryl Streep recitando um texto de John Doe, nome dado ao hacker responsável pelo vazamento de dados da Mossack e Fonseca, quando Ellen se despe de seu disfarce e ao fim, surgir a informação de que 60 (sessenta) das maiores empresas dos Estados Unidos da América em 2018 deixaram de pagar tributos sobre 79 (setenta e nove) bilhões de dólares de renda bruta.
3. DIFERENÇAS CONCEITUAIS ENTRE ELISÃO, EVASÃO E ELUSÃO FISCAL
Habitua-se a dizer que a redução dos custos é primordial para as empresas manterem a alta competitividade no mercado, ainda mais no que concerne às despesas tributárias, as quais tem sobrecarregado a atividade empresarial e não geram benefícios diretos às organizações. Tal raciocínio, mutatis mutandi, também se aplica às pessoas físicas, que podem ser extremamente oneradas pelo pagamento de tributos em seus rendimentos.
Assim, é natural do homem esquematizar situações para que a economia fiscal ocorra, podendo-se acontecer de três formas: elisão, evasão e elusão fiscal. Todavia, não é toda redução de carga tributária que é permitida pela doutrina e principalmente, pelo Fisco. Assim, há de se fazer distinções conceituais sobre o tema.
A evasão fiscal, de acordo com James Marins, é:
Sempre que o contribuinte se utiliza de comportamentos proibidos pelo ordenamento para diminuir, deixar de pagar ou retardar o pagamento de tributos diz-se que está se utilizando de prática evasiva. A evasão tributária é a economia ilícita ou fraudulenta de tributos porque sua realização passa necessariamente pelo incumprimento de regras de conduta tributária ou pela utilização de fraudes (MARINS, James. Elisão Tributária e sua Regulação. São Paulo: Dialética, 2002, p. 30)
Como se depreende, a evasão fiscal pode ser conceituada como qualquer conduta tendente a suprimir, reduzir ou retardar o cumprimento da obrigação tributária já verificada de maneira ilícita. Dessa forma, há um incremento no patrimônio do contribuinte, em detrimento do Estado, de maneira comissiva.
De acordo com Láudio Camargo Fabretti, evasão fiscal:
ocorre quando o contribuinte adota métodos ilícitos, após a ocorrência do fato gerador, para diminuir o montante do tributo devido ou para, até mesmo, não pagá-lo. Por ser ilícita, a evasão fiscal configura crime contra a ordem tributária. (FABRETTI, Láudio Camargo. Incorporação, Fusão, Cisão e outros eventos societários: tratamento jurídico, tributário e contábil. São Paulo: Atlas, 2001, p. 148).
À vista disso, percebe-se que, em regra, a evasão fiscal ocorre após o fato gerador do tributo, evitando o contribuinte o conhecimento da realização do fato gerador pela autoridade tributária. Logo, a evasão fiscal é toda operação ilícita e posterior à ocorrência do fato gerador que suprimi, reduz ou retarda o pagamento de imposto.
É diferente da elisão fiscal, a qual pressupõe a licitude do comportamento do contribuinte na economia de tributos e se verifica antes do fato gerador. É sinônima de planejamento tributário, que terá suas características descritas mais adiante.
Esclarece José Eduardo Soares de Melo que:
A elisão fiscal consiste em procedimento lícito, revestindo a natureza do negócio jurídico indireto, colimando a obtenção de uma economia fiscal, tendo como limite legal a livre forma jurídica consentânea com os atos do contribuinte (MELO, José Eduardo Soares. IPI, ICMS, ISS e Planejamento Fiscal. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Org.). Planejamento Fiscal: teoria e prática. São Paulo: Dialética, 1998, 2 v., p. 83).
Para Ricardo Lobo Torres, elisão “É a economia de imposto obtida pela prática de ato revestido de forma jurídica que não se subsume na descrição abstrata da lei” (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 12 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 246).
Contudo, nem todos eventos podem ser elencados como evasão ou elisão fiscal. Registra-se que há fatos tributários que possibilitam identificar a existência de uma “zona cinzenta” que possuem elementos de elisão e evasão, dando origem a outro termo, criada por Heleno Torres. É o que se denominou elusão fiscal:
Para Torres, elusão tributária é o fenômeno pelo qual o contribuinte, mediante a organização planejada de atos lícitos, mas desprovidos de “causa” (simulados ou com fraude à lei), tenta evitar a subsunção de ato ou negócio jurídico ao conceito normativo do fato típico e a respectiva imputação da obrigação tributária. […] A elusão tributária é um fenômeno transparente ao Fisco, pois atende aos requisitos formais e materiais exigidos e encontra-se entre a evasão e a elisão fiscal, mas não se enquadra como evasão, pois seus atos não são ocultos, encobertos ou inexistentes nem como elisão, porque a economia tributária que se verifica, após sua ocorrência, advém de uma violação da lei tributária (OLIVEIRA, Gustavo Pedro de. Contabilidade Tributária. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 191).
Na elusão utiliza-se a simulação de negócio jurídico, tratando a doutrina como abuso de forma, em razão do contribuinte usar uma forma jurídica lícita, mas com intenção de esquivar artificialmente da incidência tributária, o que contraria o princípio lógico do sistema.
Posto isto, classificar uma atitude como evasiva, elisiva ou elusiva dependerá da análise do caso concreto, examinando sua idoneidade, adequação e licitude. Com efeito, o enredo narrativo do filme “A Lavanderia” retrata a criação das empresas offshores como prática evasiva, pois as enquadram como método de sonegação fiscal, passível de sanções tributárias e até penais. Todavia, será este o único aspecto das empresas offshores?
4. BREVE NOÇÃO SOBRE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
Como visto, a elisão fiscal é termo sinônimo de planejamento tributário. De acordo com Láudio Camargo Fabretti, o planejamento tributário:
(…) é a atividade preventiva que estuda a priori os atos e negócios jurídicos que o agente econômico (empresa, instituição financeira, cooperativa, associação etc.) pretende realizar. Sua finalidade é obter a maior economia fiscal possível, reduzindo a carga tributária para o valor realmente exigido por lei. Devem-se pesquisar, antes de cada operação, suas consequências econômicas e jurídicas, porque uma vez concretizadas, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes seus efeitos (art. 116 do CTN), surgindo a obrigação tributária. Portanto, devem-se estudar e identificar todas as alternativas legais aplicáveis ao caso ou a existência de lacunas (“brechas”) na lei, que possibilitem realizar a operação pretendida, da forma menos onerosa possível para o contribuinte, sem contrariar a lei. (FABRETTI, Láudio Camargo. Código Tributário Nacional Comentado. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2005, p. 152-153)
De fato, o planejamento tributário consiste em analisar a legislação tributária e eleger a ocorrência do fato gerador mais vantajoso. É a conduta de projetar resultados para escolher aquela ou outra forma de tributação menos onerosa.
No entanto, o planejamento tributário pode não somente i) evitar a incidência da obrigação tributária, mas também ii) reduzir o valor do tributo a pagar, pela aplicação mais benéfica de alíquota e base de cálculo, iii) postergar o pagamento do tributo, sem incorrer em penalidades fiscais ou iv) revisar a conformidade dos tributos pagos, a fim de verificar se há compensação ou restituição de valores a serem requeridos.
De acordo com Young (2008, apud CREPALDI, Planejamento Tributário: teoria e prática. 3 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 78), as características do planejamento tributário podem ser reunidas em três espécies: i) planejamento tributário preventivo, relacionado ao cumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias, instruídas por manuais e procedimentos; ii) planejamento tributário corretivo, para correção de inconsistências identificadas e iii) planejamento tributário especial, analisado sob a ótica das operações empresariais, como abertura de filiais, lançamento de novos produtos, organização societária (cisão, fusão, incorporação) etc.
Assim, o planejamento tributário constitui um direito de as pessoas físicas e jurídicas regularem suas atividades e negócios jurídicos na opção da menor carga tributária possível, sem violação das normas legais incidentes no sistema, sempre pautado pelo princípio da autonomia da vontade e de conformidade com os modelos jurídicos previstos em lei.
Neste aspecto, registra-se que as empresas offshores são precipuamente modelos de planejamento tributário, já que apresentam inúmeros benefícios fiscais e sua criação não é rechaçada pela lei. Ao contrário do que “A Lavanderia” induz acreditar, as empresas offshores não são por si só instrumentos de evasão fiscal, desde que condições legais sejam atendidas por seus proprietários.
5. O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO COM OFFSHORE
Como as regras jurídicas não são universais, visto que cada Estado tem sua soberania, alguns países apresentam legislação tributária mais lucrativa do que outras.
Aproveitando-se dessa heterogeneidade, empresas começaram a ser instituídas em territórios estrangeiros, normalmente em países com tributação baixa ou zero, os denominados paraísos fiscais, para aproveitarem de suas benesses. Surgiu, assim, as empresas offshores, cuja tradução do inglês é “fora da costa”.
Assim, empresa offshore é “uma entidade situada no exterior, sujeita a um regime legal diferente, extraterritorial em relação ao país de domicílio de seus associados” (CREPALDI, Planejamento Tributário: teoria e prática. 3 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 282).
Ressalte-se que as empresas offshores não se confundem com multinacionais, pois aquelas não desenvolvem suas atividades nos países em que foram instituídos.
A carga tributária baixa, no entanto, é só um dos motivos para se decidir pela abertura de uma offshore. Outros fatores decisivos são a moeda forte, estabilidade econômica e política, isenções fiscais ou impostos reduzidos sobre os rendimentos, segurança, sigilo e privacidade nos negócios, liberdade de câmbio, economia de custos administrativos e eventual acesso a determinados tipos de financiamento internacional a juros baixos.
Ademais, vários tipos de negócios podem se beneficiar da instituição da offshore, como: i) empresa de importação e exportação, ii) quem compra ou arrenda direitos de uso de copyright, patente, marca registrada ou tecnologia de seus proprietários originais, iii) a holding offshore, cuja função é controlar todo o movimento de subsidiárias em diversos países, capitalizando a empresa sem precisar pagar impostos elevados, iv) bancos e seguradoras, que operam por meio de suas filiais (como retratado no filme “A Lavanderia”), v) transportadora marítima, v) profissionais liberais, como atores, jogadores de futebol etc., como forma de aliviar a carga tributária referente aos seus pagamentos, vi) transmissão de herança, sem os custos, as discussões e a demora inerentes a um inventário (CREPALDI, 2019).
Editando a Instrução Normativa nº 1.037/2010, foram considerados paraísos fiscais os países que não tributam renda ou que tributam à alíquota inferior a 20% ou, ainda, cuja legislação interna oponha sigilo relativo à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade, como Aruba, Comunidade das Bahamas, Barbados, Belize, Ilhas Cayman, Chipre, Emirados Árabes Unidos, Hong Kong, Líbano, Maldivas, Mônaco, Panamá, Curaçao, Ilhas Virgens Americanas, Ilhas Virgens Britânicas, Irlanda, entre outros.
Sobre o funcionamento das offshores nos paraísos fiscais, Silvio Crepaldi tece que:
O patrimônio do interessado é transferido para uma fundação, que nomeia um administrador para operar no exterior com uma gama de poderes administrativos que lhe permitem providências específicas para a transmissão de bens, nos casos de divórcio ou falecimento, inerentes às suas partilhas, transmitindo-se as rendas pessoais, bens imóveis e participações societárias única e exclusivamente aos beneficiários que foram legalmente indicados pelo titular, podendo a transferência, ainda, ser facilitada pela simples transmissão de quotas societárias, livrando-se o interessado dos impostos relativos à ordem sucessória. (CREPALDI, Planejamento Tributário: teoria e prática. 3 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 285).
Assim, percebe-se que as offshores são simples em sua estruturação, devido às características de sigilo e privacidade nos negócios, mas não podem ser baratas, sendo os custos de sua manutenção uma desvantagem para sua abertura.
Quanto à economia tributária, em regra, pode-se desenhar o quadro a seguir, se compararmos uma empresa brasileira com outra instalada em paraíso fiscal:
– tributos incidentes em empresa brasileira: Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre o lucro de até 34% + Programa de Integração Social (PIS), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), no lucro real, de 9,25% sobre a receita + Imposto sobre Serviços (ISS), conforme o caso;
– tributos incidentes em offshore: tributação do local (podendo ser zero) + IRRF no Brasil (25% sobre os rendimentos). No caso de pagamento de remuneração a título de direitos tecnológicos, incidirá mais a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE/Tecnologia) de 10%.
Quanto às pessoas físicas, estas terão os rendimentos tributados apenas quando retirarem recursos da empresa offshore, devendo-se apurar o i) carnê leão, no caso de recebimento de lucros, dividendos e juros, com alíquotas progressivas até 27,5% ou ii) ganho de capital, com a venda de ações, quotas, imóveis etc com alíquota de 15%.
6. DA LEGALIDADE DA EMPRESA OFFSHORE
As empresas offshores receberam ultimamente muitas críticas quando instituídas como instrumento de planejamento tributário. Silvio Crepaldi comenta que:
Offshore envolve a prática de atividades de empresas que buscam expandir os seus negócios em áreas que podem oferecer mais recursos, porém o termo recebeu conotações negativas quando algumas companhias passaram a utilizar esse mecanismo para obter maiores lucros e pagar menores tributações ao governo. (CREPALDI, Planejamento Tributário: teoria e prática. 3 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 282).
Porém, como se viu, as empresas offshores são revestidas da maior legalidade, pois possuem base jurídica para sua constituição no exterior. Ademais, a transferência de bens do residente brasileiro para o exterior é uma operação lícita, desde que declarada no Imposto de Renda, (Pessoa Física ou Jurídica), como também ao Banco Central do Brasil, quando o patrimônio líquido da offshore superar a US$100.000,00 (cem mil dólares dos Estados Unidos). Ademais, os rendimentos auferidos sofrem bitributação: uma nos países em que estão sediados e outra no Brasil.
Dessa forma, as empresas offshores, são instrumentos legais de planejamento tributário, financeiro e sucessório, havendo legislação a seguir, tanto no país de origem, como do estrangeiro, não podendo receber o estigma, como veiculado pelo filme “A Lavanderia”, de todas serem entidades meramente sonegadoras e corruptas. Afinal, a globalização do mercado torna necessário o uso de offshores, se constituídas nos termos da lei, as quais não simulam e nem abusam de forma jurídica, a ponto de serem consideradas meios de evasão ou elusão fiscal.
Outrossim, o Estado brasileiro encampa em seu ordenamento jurídico o princípio da legalidade, não havendo que se entender que para o planejamento tributário ser lícito, deverá ter um propósito negocial e não apenas a intenção de redução da carga tributária.
Se não comprovada, portanto, o abuso de forma ou a dissimulação, não há que se aplicar o parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, somente pela criação de offshore.
Assim, o planejamento tributário que se utiliza de offshore é a princípio lícito e aplicável.
7. CONCLUSÃO
Por tudo que foi exposto, conclui-se que o brasileiro não é obrigado a praticar o fato gerador e a propiciar maior arrecadação de tributos ao Estado, em razão da Constituição Federal de 1988 ter garantido o direito à propriedade, à livre iniciativa e à legalidade aos contribuintes. Além disso, as empresas offshores são instrumentos legais de planejamento tributário e de expansão dos negócios, pois que não afrontam diretamente a lei tributária brasileira. O que não se pode é a offshore ser utilizada para omissão de receita, o que, como visto, é evasão fiscal sujeita a autuação da Receita Federal.
O filme “A Lavanderia” faz duras críticas àqueles que usam a offshore sem qualquer critério, especialmente quando constituídas para sonegação fiscal. No entanto, não se pode generalizar as conotações negativas das offshores, pois o caráter ilícito não vem pela característica da empresa, mas sim pela procedência do dinheiro incorporado ou a sua não declaração.
Por fim, o Fisco não pode limitar a organização negocial e econômica do contribuinte, interferindo diretamente na liberdade econômica privada. O contribuinte agindo na legalidade, não pode sofrer sanções simplesmente porque optou por recolher menos tributos. Deve, por outro lado, enrijecer o que se chama evasão de divisas, a fim de coibir a remessa ilegal de valores para o exterior.
AUTOR:
Távia Lorenzo
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REFERÊNCIAS
BRASIL. Instrução Normativa nº 1.037 de 04 de junho de 2010. Relaciona países ou dependências com tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados. Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&id
Ato=16002>. Acesso em: 25 de novembro de 2019.
CREPALDI, Planejamento Tributário: teoria e prática. 3 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
FABRETTI, Láudio Camargo. Incorporação, Fusão, Cisão e outros eventos societários: tratamento jurídico, tributário e contábil. São Paulo: Atlas, 2001.
MARINS, James. Elisão Tributária e sua Regulação. São Paulo: Dialética, 2002.
MELO, José Eduardo Soares. IPI, ICMS, ISS e Planejamento Fiscal. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Org.). Planejamento Fiscal: teoria e prática. São Paulo: Dialética, 1998, 2 v.
OLIVEIRA, Gustavo Pedro de. Contabilidade Tributária. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.